일본국 헌법 제31조

3. 해설

본 조는 이른바 적법절차의 보장에 대해 규정하고 있다. 여기서 말하는 '절차'는 단순히 법률상의 절차 뿐만 아니라 '형벌을 내리는 것은 법률 규정에 근거해야 한다'는 죄형법정주의 원칙까지 포함하고 있는 것으로 해석된다.^[16][17]

본 조는 미국 수정헌법 제5조 및 제14조의 "누구든지 법의 적정한 절차(Due process of law^영어)에 의하지 아니하고는 생명, 자유 또는 재산을 빼앗기지 아니한다"는 적법절차 조항의 영향을 받은 것이다. 이 수정헌법 조항의 유래는 과거 13세기 영국의 마그나 카르타까지 거슬러 올라가며, 공통적으로 정부나 국가의 권력이 권력자의 뜻에 따라 자의적으로 행사되는 것을 막기 위해 절차적 제약을 정해놓은 것이다.

본 조에는 '생명 혹은 자유를 빼앗기는 것'으로만 규정되어 있고 재산은 여기에 포함되지 않지만, 과거 판례에서는 포함된다고 인정한 바 있다.

헌법 제39조, 제73조와 함께 일본국 헌법에서 죄형법정주의의 주요 근거 규정으로 꼽힌다.^{[1][2][3][4][5]}

3. 1. 적법 절차의 보장

3. 2. 죄형법정주의와의 관계

3. 3. 적법 절차의 유래

3. 4. 재산권 포함 여부

3. 5. 적정 절차의 내용

4. 연혁

4. 1. 메이지 헌법 (대일본제국 헌법)

4. 2. GHQ 초안

4. 3. 헌법개정초안요강

4. 4. 헌법개정초안

5. 행정 절차에의 적용

본 조항의 규정이 행정절차에 적용되거나, 준용 또는 유추적용될 수 있는지 여부가 문제된다. 이 점에 대해, 판례는 다음과 같이 설명한다.

“헌법 제31조가 정하는 법정절차의 보장은 직접적으로는 형사절차에 관한 것이지만, 행정절차에 대해서는 그것이 형사절차가 아니라는 이유만으로 그 전부가 당연히 동조에 의한 보장의 범위 밖에 있다고 판단하는 것은 상당하지 않다. 그러나, 동조에 의한 보장이 미친다고 해석해야 할 경우라 하더라도, 일반적으로 행정절차는 형사절차와 그 성질에 있어서 저절로 차이가 있으며, 또 행정목적에 따라 다종다양하기 때문에, 행정처분의 상대방에게 사전 고지, 변명, 방어의 기회를 줄 것인가는, 행정처분에 의해 제한을 받는 권리이익의 내용, 성질, 제한의 정도, 행정처분에 의해 달성하려는 공익의 내용, 정도, 긴급성 등을 종합 비교형량하여 결정되어야 할 것이며, 항상 반드시 그러한 기회를 줄 것을 필요로 하는 것이라고 해석하는 것은 상당하지 않다.”라고 하고 있다(나리타 신법 사건(成田新法事件)).

이 판결에 대한 평가는 엇갈린다. 제1문에서 행정절차에 대한 준용을 긍정하고 있다고 호의적으로 보는 견해와, “반드시 그러한 기회를 줄 것을 필요로 하는 것이라고 해석하는 것은 상당하지 않다”라는 판시로부터 적정절차의 보장이 불충분하다는 견해가 있다.

헌법 제31조는 형사절차에 한정된다고 하고, 그 이외의 절차는 헌법 제13조에 의해 적정성이 요구된다는 견해가 있다. 그러나 현재는 “각각의 입장에 따라 어떠한 행정절차에 어떠한 보장을 인정할 것인가”에 대한 논의로 옮겨갔고, 행정절차에 헌법상 보장이 미칠 수 있다는 점에 대해서는 통설이다.^[6]

법률 수준에서는 잇따른 행정절차법 개정 등에 의해, 불이익 처분이나 신청에 대한 응답을 시작으로, 명령 등의 제정 시에도 행정절차에서의 적정절차가 요구되고 있다.

5. 1. 문제 제기

5. 2. 판례 (나리타 신법 사건)

5. 3. 학설

• 적용 부정설: 일본국 헌법 제31조는 형사 절차에 한정되며, 행정 절차에는 적용되지 않는다는 견해이다.^[7] 행정 절차의 적정성은 일본국 헌법 제13조 등 다른 조문에 근거를 두어야 한다고 본다.^[6][8]

• 준용 또는 유추적용설: 일본국 헌법 제31조는 형사 절차에 관한 규정이지만, 형벌 이외의 경우에도 사안의 성격에 따라 준용 또는 유추되어야 한다는 견해이다.^[9]

• 적용설: 일본국 헌법 제31조는 미국 헌법 수정 제14조의 적법 절차 조항과 같은 계보에 있으며, 행정 절차에도 적용된다는 견해이다.^[10] 절차적 보호가 형사 절차에서 발달한 것은 역사적 우연이며, 헌법 전체 구조를 볼 때 이 조항에 명문의 근거를 찾는 것이 타당하다고 본다.^[10] 어떻게 적용되는지는 사안의 성질로부터 판단하여 정당 절차가 인권 보장에 필수적인지에 따라 결정된다.^[11]

5. 4. 현재의 논의

6. 사인 간의 효력

일본국 헌법의 규정은 일반적으로 사인(私人) 간의 법률행위에는 직접 적용되지 않으며, 본조도 직접 적용되는 것은 행정기관 등 공적 기관에 한정된다. 다만, 헌법에 규정된 취지는 공적 기관 이외의 주체에 대해서도 민법 제90조(공서양속 위반), 민법 제709조(불법행위), 노동기준법 제19조(해고권 남용법리) 등 사법(私法)상의 일반 조항의 해석에 있어서 고려되는 하나의 요소가 된다.(간접 적용설) 반대로, 공적 기관에 요구되는 절차와 동등한 절차를 사인이 이행한 경우에는 충분히 적정한 절차가 밟힌 것으로 평가할 수 있다.

예를 들어, 사기업에 의한 해고가 유효한지 여부가 판단될 때 하나의 요소로서, 해고되는 노동자에게 미리 변명의 기회를 주었는지 여부가 고려될 수 있다.

7. 관련 판례

• 최고재판소 판결(쇼와 21년 9월 16일)에서는 헌법 제13조, 헌법 제31조, 헌법 제36조와 관련하여 사형 합헌 판결이 내려졌다.
• 최고재판소 판결(쇼와 23년 11월 17일)에서는 헌법 제31조, 헌법 제37조 1항, 헌법 제38조, 헌법 제76조 3항과 관련된 판결이 있었다.^[12]
• 최고재판소 판결(쇼와 37년 5월 30일)에서는 헌법 제73조 6호, 헌법 제94조, 지방자치법 제2조, 지방자치법 제14조와 관련된 판결이 있었다.^[13]
• 제삼자 소유물 몰수 사건(최고재판소 판결, 쇼와 37년 11월 28일)은 헌법 제29조와 관련이 있다.
• 최고재판소 결정(쇼와 41년 12월 27일)은 헌법 제32조, 헌법 제82조와 관련이 있다.^[14]
• 최고재판소 결정(쇼와 43년 6월 12일)은 헌법 제29조와 관련이 있다.^[15]
• 전농림경직법 사건(최고재판소 판결, 쇼와 48년 4월 25일)은 헌법 제28조, 헌법 제18조, 헌법 제21조와 관련이 있다.
• 도쿠시마시 공안조례 사건(최고재판소 판결, 쇼와 50년 9월 10일)
• 후쿠오카현 청소년 보호육성 조례 사건(최고재판소 판결, 쇼와 60년 10월 23일)
• 나리타 신법 사건(최고재판소 판결, 헤이세이 4년 7월 1일)

참조

_[1] 서적 憲法(第2版) 有斐閣 2013
_[2] 서적 法律学小辞典　第4版補訂版 有斐閣 2008
_[3] 서적 現代刑法入門　第3版補訂 有斐閣 2014
_[4] 웹사이트 最高裁判所判例集　事件番号　昭和31(あ)4289 https://www.courts.g[...] 2020-08-15
_[5] 웹사이트 最高裁判所判例集　事件番号　昭和48(あ)910 https://www.courts.g[...] 2020-08-15
_[6] 간행물 # 추정. 더 자세한 정보가 필요합니다. 条解 1989
_[7] 간행물 # 추정. 더 자세한 정보가 필요합니다. 条解 1989
_[8] 간행물 # 추정. 더 자세한 정보가 필요합니다. 条解 1989
_[9] 간행물 # 추정. 더 자세한 정보가 필요합니다. 条解 1989
_[10] 간행물 # 추정. 더 자세한 정보가 필요합니다. 条解 1989
_[11] 간행물 # 추정. 더 자세한 정보가 필요합니다. 条解 1989
_[12] 판례 刑集2巻12号1565頁 https://www.courts.g[...] 2014-09-16
_[13] 판례 刑集16巻5号577頁 https://www.courts.g[...] 2014-09-16
_[14] 판례 民集20巻10号2279頁 https://www.courts.g[...] 2014-09-16
_[15] 판례 刑集22巻6号462頁 https://www.courts.g[...] 2014-09-16
_[16] 웹인용 최고재판소 판례집 사건번호 쇼와31아4289 https://www.courts.g[...] 2020-08-15
_[17] 웹인용 최고재판소 판례집 사건번호 쇼와48아910 https://www.courts.g[...] 2020-08-15